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El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño. El sujeto activo del delito se hace entregar un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir, haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe. Por ejemplo: se solicita la entrega de un anticipo de 500 euros como entrada para la adquisición de una vivienda en un conjunto residencial, inmueble que no existe.

El bien jurídico protegido es el patrimonio o propiedad. Modernamente se considera que el término más apropiado es el de patrimonio, que consiste en una universalidad de derecho (universitas iuris), que se constituye por activos y pasivos. En términos generales, cuando como consecuencia de un engaño se produce la disminución del patrimonio por la aparición súbita de un pasivo en desmedro del activo, se ha lesionado el bien jurídico por medio de una estafa.

Existen diferentes modalidades, ya que se entiende que el engaño se puede producir tanto de un modo activo (lo más frecuente) como de un modo pasivo. El problema principal para entender que un engaño de un modo pasivo es calificativo de estafa, es que el engaño debe ser bastante como para producir un acto de disposición. Una actuación pasiva (no informar, o no contar algo) es difícil que provoque un engaño de tal magnitud.

En el derecho español se diferencia entre las estafas constitutivas de delito y las que constituyen falta, estando la nota diferencial en el valor de lo estafado. Para entender todo esto, hace falta un entendimiento de la diferencia entre delito y falta, que se encuentra en el hecho que:

Las faltas sólo se castigan cuando son consumadas, esto es se ha realizado el resultado lesivo, ahora bien esta regla no es absoluta, puesto que las faltas contras las personas y contra el patrimonio se castigan, también, cuando son intentadas. Las faltas son juzgadas por el juez de instrucción y los delitos por el juez de lo penal.

La reincidencia sólo cuenta en los delitos, no las faltas. Como regla la diferencia básica está en la gravedad de la conducta: más grave delito menos grave falta.

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